Unité de droit économique.

Centre de droit privé de l'ULB.

Professeur Pierre Van Ommeslaghe : Réflexions sur le rôle du droit des obligations

Pierre Van Ommeslaghe est avocat à la Cour de cassation, arbitre et professeur émérite de l’Université libre de Bruxelles.

Il a débuté sa carrière d’enseignant en 1960 et a dispensé les cours droit commercial comparé, de droit des obligations, de droit privé approfondi (droit commercial et droit civil), de droit commercial approfondi. Il fut également professeur à la Solvay Business School et professeur invité aux universités de Genève, Paris I, Gand et Anvers.

Il a participé à la rédaction de plusieurs textes législatifs en matière économique, pour les Communautés européennes[1] et pour des gouvernements nationaux.

Auteur de plus d’une centaine de publications juridiques, il s’apprête à publier aux éditions Bruylant un précis de droit des obligations. Celui-ci devrait paraître au cours du dernier trimestre de l’année 2009.

Nous avons saisi cette occasion pour questionner le professeur Van Ommeslaghe sur l’importance et le rôle que joue le droit des obligations en droit privé, à l’heure de l’Internet et de l’internationalisation des rapports juridiques[2]. Voici les pistes de réflexions qu’il nous propose.

UDE. Professeur, quelle est, globalement, l’importance actuelle du droit des obligations dans l’édifice juridique que constitue le droit privé ?

PVO. Le droit des obligations est plus important que jamais. Il s’est considérablement développé et est devenu le fondement des différentes branches du droit privé patrimonial.

Il y a plusieurs aspects à cette évolution. Commençons par le droit civil et le droit commercial.

Le droit des obligations est devenu le droit commun tant du droit civil que du droit commercial.

Ces deux branches du droit constituent aujourd’hui, comme aux Pays-Bas ou en Suisse, deux aspects complémentaires du même droit privé patrimonial : ils font des applications particulières du droit des obligations dans les matières qu’ils régissent.

On relèvera par exemple que l’on a placé dans le Code des sociétés les parties du droit civil qui concernaient la société en général et que l’on a inséré dans le Code civil les règles du bail commercial. Ceci illustre l’interpénétration de ces disciplines.

L’importance du droit des obligations est particulièrement perceptible lorsque l’on  analyse les nouvelles institutions qui se créent en droit commercial : opérations de clearing interbancaire, de  « netting », ensembles de contrats, garantie à première demande, règlements de droit privé régissant de nouveaux instruments financiers…

Ces institutions ne sont pas prévues par le Code de commerce, aujourd’hui tout à fait dépassé, et se fondent essentiellement sur le droit commun des obligations, en en faisant des applications spécifiques.

Ainsi, la garantie à première demande est-elle fondée sur les notions d’engagement par déclaration unilatérale de volonté et d’acte abstrait.

Le droit des obligations prend en réalité une ampleur de plus en plus grande dans la mesure où l’on est à la recherche de nouvelles constructions juridiques indépendamment de toute intervention du législateur.

L’incidence du droit des obligations n’est bien entendu pas limitée aux seules matières civiles et commerciales.

Le droit social donne fréquemment lieu à des applications du droit des obligations. Par exemple, la théorie de la violence intervient à propos de certains cas de résiliation d’un contrat de travail. Des auteurs, tels Madame V. Vannes, font fréquemment référence au droit des obligations dans leurs écrits.

Les contrats de gestion de droit public tels que prévus initialement par la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques, suivie par d'autres textes législatifs – qui régissent les relations entre les entreprises publiques autonomes et leurs autorités de tutelle – reposent également sur le droit des obligations, auxquels des aménagements ont été apportés.

Le droit des autres contrats administratifs est, de même, lié au droit des obligations : ce dernier s’applique une fois le contrat conclu, à l’exception de la phase précontractuelle.

Cette interpénétration des branches du droit se rencontre également en droit fiscal, malgré l’autonomie prétendue de cette matière. Par exemple, la théorie civiliste de la simulation trouve sa source et ses limites dans des arrêts rendus par la Cour de cassation en matière fiscale (Cass., 6 juin 1961, arrêt Brépols  Pas., I, 1082. et importante jurisprudence subséquente).

Le droit des obligations devient donc la base commune, le socle commun des matières juridiques qui composent le droit privé patrimonial.

La connaissance des fondements et la pratique du droit des obligations sont en conséquence d’une importance fondamentale. Ceci est d’autant plus vrai que l’on assiste à une spécialisation des praticiens : le droit des obligations devient ainsi la pierre angulaire permettant de relier les domaines plus spécialisés du droit patrimonial, en leur évitant de s’égarer dans des directions contradictoires.

UDE. Qu’est ce qui a permet à des règles promulguées en 1804 de présenter aujourd’hui encore une telle actualité, au point de constituer le socle commun du droit patrimonial ?

PVO. La modernité du droit des obligations résulte de la manière dont les auteurs du Code civil ont conçu celui-ci.

On relèvera que la partie du Code civil relative aux obligations n’a fait l’objet, en Belgique, que de peu de modifications législatives (les plus importantes portent sur la cession de créance, la réduction des clauses pénales excessives, les termes et délais, la responsabilité des anormaux …) Cette matière n’a pas subi de bouleversement fondamental par l'intervention du législateur. Le Code civil a donc résisté à l’évolution de la société : il a pu lui-même évoluer et est resté ainsi étonnamment jeune.

Cette évolution a été rendue possible parce que le Code est rédigé en termes relativement simples et qu’il évite d’entrer dans des détails infinis, à la différence des lois actuelles qui se transforment souvent en véritable règlements de police. 

Le Code civil énonce des règles générales – suffisamment générales pour que la jurisprudence puisse les adapter à l’évolution de la société – et pragmatiques – dans le sens où les textes ne contiennent pas de grande déclaration de principe, ni de considérations philosophiques. Il énonce par exemple que les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, mais s'abstient de dire  pourquoi.

Le Code civil ne donne en général pas de définition (lorsqu’il s’est mêlé d’en donner, cela s’est rarement révélé heureux – par exemple, l’article 1101 qui se risque à définir le contrat est souvent décrite comme tautologique). Cela permet à la jurisprudence de définir les concepts et de les adapter à l’évolution de la société. Comme elle l’a fait, par exemple, à propos de  la cause ou de la faute.

Ces caractéristiques rendent les textes plus malléables et atténuent la distinction entre les pays de droit écrit et les pays de common law. On se rend compte, en effet, que si l’on prend un article du Code civil sans la superstructure considérable qu’ont créé la jurisprudence et la doctrine, celui-ci est inapplicable. L’article 1382, par exemple, ne dit pas en quoi consistent la faute, ni le lien de causalité, ni le dommage et n'énonce aucune règle sur la réparation du dommage.

Cette souplesse a permis à la jurisprudence d’inventer certaines théories, tout en se rattachant aux textes du Code civil, sans que le législateur ait eu à intervenir. Par exemple, l’engagement par déclaration unilatérale de volonté est né pour expliquer l’offre. L'article 1384, alinéa 1er a servi de base à la responsabilité générale du fait des choses atteintes d'un vice.

Dans certains cas, bien entendu, une intervention législative est nécessaire. Il en va de la sorte pour le consumérisme, qui s’ajoute au droit des obligations en définissant, par exemple, les clauses abusives, certaines conditions de conclusion des contrats, diverses règles de protection du consommateur,  etc.

Le législateur est également intervenu, dans d’autres matières, pour organiser certains contrats de manière plus ou moins détaillée afin de rééquilibrer la position de parties dans les cas où l’une d’elles est jugée faible et l’autre forte. Tout cela s’ajoute et s’insère dans le droit des obligations.

C’est probablement dans le droit de la responsabilité que les interventions du législateur sont les plus spectaculaires : on ne se contente plus de la responsabilité pour faute et le législateur a créé des cas de responsabilité objective bien plus importants que ceux prévus par les articles 1384, 1385 et 1386 du Code civil, d'ailleurs sans grande cohérence et en réaction à des situations plus ou moins contingentes.

Voilà les raisons pour lesquelles le droit des obligations constitue le fondement du droit privé patrimonial, tant commercial que civil.

Ces raisons me conduisent à penser que, d’une part, il est essentiel, dans l’étude du droit privé patrimonial, de se raccrocher au droit des obligations et à la méthode selon laquelle il a été élaboré et, d’autre part, qu’une révision générale du droit des obligations – parfois évoquée en Belgique et en cours en France – n’est pas nécessairement requise dans notre pays.

UDE. Quel est l’impact d’Internet et des autres moyens modernes de communication ?

PVO. La question est la suivante : faut-il réformer le droit des obligations parce que de nouveaux moyens de communication, non connus des rédacteurs du Code civil, sont apparus ?

Il est clair qu’Internet suscite des problèmes spécifiques dans certains domaines juridiques comme les droits de la propriété intellectuelle ou certaines formes de criminalité particulières.

Pour ce qui concerne le droit des obligations, les auteurs des directives européennes ont proposé certains réaménagements de cette branche du droit. En Belgique, les lois qui ont été prises, notamment en exécution des directives européennes – par exemple, la loi sur le commerce électronique – constituent pour l’instant des compléments au Code civil, mais n'emportent pas un bouleversement législatif fondamental de la matière des obligations.

A mon avis, les concepts de droit des obligations doivent à nouveau évoluer et être précisés, sans bouleversement majeur.  Prenons un exemple significatif, qui est celui de l’écrit.

Internet nous oblige à réfléchir sur la notion d’écrit, et à préciser ses caractéristiques[3]. Plusieurs questions se posent. Par exemple, le support constitue-t-il un élément essentiel de l’écrit et en quoi doit-il consister ? La Cour de cassation française a jugé que l’écrit devait être inaltérable (ce dont on peut discuter) et compréhensible (fût-ce après un traitement ou l’autre), c'est-à-dire qu'il doit être l’expression d’un langage. On insistait peu auparavant sur le caractère compréhensible de l’écrit, tant celui-ci semblait logique. Mais l'arrivée de l'informatique nous contraint à compléter les analyses antérieures sur ce point.

De même, la notion de signature, telle que précédemment définie, ne suffisait plus en matière d’opérations par Internet (contrats, virements, …). Il a donc fallu la préciser. Le droit européen  a invité les Etats Membres à le faire et des modifications ont été apportées au Code civil, mais de manière finalement assez fragmentaire. Une définition complète devrait  englober les opérations conclues par Internet et pouvoir être étendue à d’éventuels autres moyens de communication, encore inconnus.

De même les nouveaux moyens de communication ont une incidence sur les modalités de la formation du contrat, mais toujours sous la forme de nouvelles analyses des concepts élaborés antérieurement en la matière.

En final, le développement des technologies modernes ne se traduit pas par une révolution sanglante et destructrice pour le droit des obligations, mais constitue au contraire une occasion d’adaptation, qu’il y a lieu de bien coordonner avec les dispositions du Code civil.

UDE. Qu’en est-il de l’internationalisation ? Quels est son impact sur le droit des obligations ?

PVO. Le droit des obligations, continental en tout cas, est plus facilement compréhensible d’un pays à l’autre que d’autres domaines du droit. Prenons par exemple la matière des sûretés. Les sûretés traditionnelles – gages, hypothèques – sont étroitement liées à des conceptions nationales et territoriales qui peuvent s’avérer difficiles à transposer et à appréhender d’un pays à l’autre. On a en conséquence inventé les sûretés dites «  issues de la pratique », c'est-à-dire des sûretés qui résultent de l’application pure et simple du droit des obligations : compensation conventionnelle, droit de rétention, effets externes des contrats, pacte commissoire exprès, fiducie, outre le droit de propriété etc. Ce sont aujourd’hui les formes de sûretés les plus utilisées dans la pratique internationale.

En matière internationale, le droit des obligations joue ainsi également, un rôle de commun dénominateur.

L’unification du droit des obligations constitue en revanche une autre paire de manches. Certains projets s'y consacrent. Par exemple, les remarquables travaux entrepris par l’institut UNIDROIT aboutissent à créer des textes pouvant servir de dénominateur commun, même avec les pays de common law. Le problème sera de faire passer ces textes dans le droit positif. D’ici là, ils pourront servir de source d’inspiration.

Un auteur comme Walter Van Gerven, ancien avocat général à la Cour de justice, travaille également à la formulation de règles de droit commun qui pourraient constituer le fondement de base d’un droit commun des obligations – ses études ne se limitent toutefois pas au droit des obligations.

Il est donc clair qu’il se dégage de l’internationalisation des opérations commerciales une sorte de droit commun, qui va puiser ses racines dans les différents droits des obligations. Ce droit commun retient surtout les éléments convergents des droits des obligations nationaux, tout en mettant en exergue certains points de divergence.

Prenons l’exemple de l’arbitrage international. On y parle de la lex mercatoria, qui constitue en réalité un droit des obligations ramené à ses plus simples éléments.

Lors d’un arbitrage international, les arbitres s’efforcent de dégager des principes communs aux différents droits susceptibles d’être pris en considération. Ils essaieront de définir les contours des notions juridiques – tels que la force majeure, le principe « pacta sunt servanda », la bonne foi, l’abus de droit, … – de manière commune aux différentes lois

Il y a, en outre, un autre aspect à l’internationalisation, basé non exclusivement sur les relations commerciales, à savoir le droit de l’Union européenne.

Premièrement, la Cour de justice fait référence dans plusieurs arrêts, en droit privé, aux principes communs aux Etats membres et elle renvoie à ces principes. Tel est par exemple le cas en matière de responsabilité. Le Traité UE n’opère lui, en revanche, qu’un seul renvoi aux principes généraux communs, pour la responsabilité extracontractuelle des institutions européennes et de leurs des agents (article 288).

La Cour de justice développe de manière importante le renvoi aux principes généraux du droit communautaire. Ceux-ci renvoient parfois, éventuellement partiellement, aux principes communs aux droits des Etats membres. Tel est le cas par exemple pour l'obligation des Etats membres d'organiser une responsabilité de leurs organes en cas de violation du droit communautaire en respectant certaines normes minimales formulées par la Cour. Cette pratique n’est pas limitée au droit des obligations. Par exemple, la Cour de Luxembourg doit se prononcer prochainement sur l'existence d'un principe général du droit communautaire concernant l'égalité des actionnaires dans leurs rapports extérieurs au fonctionnement de la société, spécialement en cas d'OPA.. La Cour n’a pas encore rendu son arrêt. L’avocat général a conclu que non, au moins quand il s’agit des rapports des actionnaires entre eux, comme c’est le cas en matière d’OPA.

Afin de déterminer si une règle est commune aux Etats membres, il faut l’analyser soigneusement et faire usage du droit comparé.

Certaines notions peuvent se retrouver dans les différents droits nationaux sans pour autant présenter un régime commun. Tel est le cas de la résolution pour inexécution fautive : dans une série de pays, comme le nôtre, la loi impose un recours en justice, sauf pacte commissoire  exprès ; dans les pays germaniques et la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, la résolution a lieu par déclaration. La résolution pour inexécution fautive existe donc dans les deux systèmes, mais sa mise en œuvre est différente.

Récemment toutefois, la jurisprudence de la Cour de cassation de Belgique a eu tendance à admettre la possibilité d’une résolution pour inexécution sur déclaration, moyennant certaines conditions. Il y a ici une interaction du droit commun aux Etats membres et du droit belge des obligations (Cfr. les importants arrêts du Cour de cassation du 2 mai 2002, site de la Cour n° C990277N  et C010185N, qui ont cependant suscité quelque perplexité parmi les commentateurs).

Outre l’influence de la Cour de justice, le droit commun se crée également sous l’influence des directives européennes. Si celles-ci s’abstiennent de donner des définitions qui soient étroitement liés à un système juridique donné, elles imposent en revanche un certain nombre de règles communes à transposer dans les différents droits nationaux.

Plusieurs directives touchent au droit des obligations. On peut par exemple citer la directive, relative à la protection du consommateur, qui régit les clauses abusives, la directive introduisant la notion de netting (compensation conventionnelle qui a aujourd’hui pénétré le droit des obligations de tous les Etats membres ; la directive netting fut transposée en Belgique par la du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières), ou la directive sur les systèmes de paiement, non encore introduite dans notre droit interne. Si la proposition de directive du 8 octobre 2008 relative aux droits des consommateurs est adoptée, il en résultera d'assez importantes influences sur le droit des obligations, mais essentiellement en ce qui concerne la protection des consommateurs.

Les directives et règlements ont donc un rôle unificateur. Ils modifient les droits des obligations nationaux et sont également influencés par eux puisqu’ils doivent s’accorder à des règles déjà existantes.

UDE. Le droit des obligations joue donc le rôle de pierre angulaire, tant pour le droit interne que pour le droit international. Dans les deux cas, sa souplesse est l’une des caractéristiques qui lui permettent de jouer ce rôle. Quel avenir y a-t-il alors pour des institutions comme les contrats-types ?

PVO. On le sait, les contrats-types peuvent être rendus obligatoires par arrêté royal, conformément à diverses législations. On constate que cela arrive plutôt rarement (Cfr. pour un exemple : le contrat type d'assurance obligatoire de la responsabilité en matière de véhicules automoteurs – Arrêté royal du 14 décembre1992).  En règle générale, les contrats-types obligatoires ne se développent guère. Ils ne correspondent donc pas à un vrai besoin : ils constituent, en fait, des corselets. Or, l’évolution du droit des obligations vise, comme nous l’avons vu, à éviter les contraintes excessives. L’un des plus beaux exemples en ce sens consiste en l’exhumation des lois de 1824 sur les contrats de superficie et d’emphytéose : H. De Page, dans ses premières éditions, en parle pour dire qu’elles sont obsolètes ; aujourd’hui, un très grand nombre d’opérations immobilières ont recours aux contrats résultant de ces deux lois. Le droit des obligations cherche plutôt à être créatif.

Ces considérations ne concernent bien sûr pas les contrats-types privés, développés au sein de certaines professions. Ceux-ci se développent et il s’agit là de modèles privés répondant à des besoins spécifiques auxquels ils se limitent.

UDE. Merci professeur.

PVO. Avec grand plaisir. Merci à vous.

 


[1] Le professeur Van Ommeslaghe a été conseiller spécial des institutions européennes pour les première, deuxième, troisième et sixième directives en matière de société ; il a également participé à la mise au point de la quatrième directive, ainsi qu'à l'élaboration du statut de la Société européenne..

 

 

[2] Entretien préparé par Andrée Puttemans et Raphaël Gyory et mené par ce dernier.

 

[3] Cette question sera abordée dans le précis du professeur Van Ommeslaghe.