Unité de droit économique.

Centre de droit privé de l'ULB.

mardi 21 juillet 2009 Droit bancaire et financier

Arrêt de la cour d’appel de Bruxelles du 11 juin 2009 définissant le funding loss et précisant son régime juridique.

L’arrêt du 11 juin 2009 de la cour d’appel de Bruxelles (rôle 2006/AR/311, www.juridat.be), définit la notion de funding loss et précise son régime juridique, en le distinguant des notions d’indemnité de remploi et de clause pénale.

 

Le funding loss est une indemnité que l’emprunteur paie à la banque lorsqu’il rembourse son emprunt anticipativement, sans disposer de ce droit (c'est-à-dire, sans que le contrat ou la loi ne prévoie cette possibilité, le terme étant en matière de prêt bancaire supposé stipulé tant au bénéfice de l’emprunteur que du prêteur).

Le funding loss constitue le prix de la résiliation bilatérale du contrat. Ce prix est librement fixé par les parties, sans que l’article 1907bis du Code civil ne s’applique.

Le funding loss est en principe calculé comme suit : il « s'élève donc à la différence entre, d'une part, les intérêts que la banque aurait perçus si le crédit n'avait pas été remboursé avant terme et, d'autre part, les intérêts qu'elle pourra percevoir en replaçant le capital remboursé aux conditions du marché ». L’arrêt décide qu’il ne s’agit toutefois pas d’une règle contraignante.

 

Le funding loss se distingue de l’indemnité de remploi prévue par l’article 1907bis du Code civil. Le régime de l’indemnité de remploi s’applique lorsque le contrat permet à l’emprunteur de résilier celui-ci anticipativement et unilatéralement. Dans ce cas, l’indemnité due à la banque ne peut pas dépasser six mois d’intérêts.

 

Le funding loss ne constitue pas non plus une clause pénale, puisqu’il n’y a pas de faute. Le juge ne peut donc pas réduire le prix fixé sur la base des règles relatives aux clauses pénales excessives.

 

Dans le cas de l’espèce, l’emprunteur avait demandé la résiliation anticipée du contrat de prêt à la banque ING. Cette dernière accepta, en fixant un funding loss supérieur à la somme dépassant six mois d’intérêts. L’emprunteur accepta ce prix, pour le contester ensuite sur la base de trois arguments* :

- La violation de l’article 1907bis du Code civil : cet argument est rejeté puisque celui-ci n’est pas applicable au cas de l’espèce ;

- L’excessivité du prix, sur la base des dispositions régissant les clauses pénales : l’argument est rejeté, ces dispositions n’étant elles non plus applicables ;

- L’excessivité du prix, sur la base du régime du funding loss : le prix dépasse les montants que la banque aurait pu obtenir aux conditions du marché. ING s’était en effet basé non sur le prix des placements sur le marché interbancaire, mais sur le taux auquel elle accordait des emprunts à ses clients. La cour relève que, de la sorte, ING a augmenté le montant de son préjudice réel, mais que « la banque peut exiger un prix c'est-à-dire un montant au-delà du simple préjudice qu'elle encourt effectivement du fait du remboursement anticipé. Le juge n'a pas le pouvoir de réduire ce prix ».

 

* Note : les deux derniers arguments sont en réalité traités simultanément dans l’arrêt. La clarté impose toutefois de les distinguer, la cour réalisant elle-même, en filigrane, cette distinction.

 

Raphaël Gyory

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